Artigo de Paulicleia Tenório, advogada da Tenório Advogados, OAB 38347 PE, graduada pela Universidade Federal de Pernambuco e pós-graduada em Direito Previdenciário pela INFOC.
O auxílio-doença é um benefício concedido pelo INSS ao trabalhador que está com problemas de saúde ou sofreu algum acidente e não pode trabalhar para enquanto estiver enfermo.
E no caso de um filho doente? Existe esse tipo de benefício?
Não existe lei que obrigue, mas nesse caso de filho a Justiça vem entendendo que dependendo do caso e da situação, o INSS deverá pagar o auxílio ao trabalhador enquanto tiver que cuidar do filho doente.
Nesse artigo, vamos explicar o que é o auxílio-doença e que você precisa saber para pedir.
Também vamos contar como a justiça obriga o INSS a pagar o auxílio-doença parental e sobre o projeto de lei que pode favorecer muitos trabalhadores para cuidar de seus parentes doentes.
1. O que é o Auxílio-doença?
Dentre vários benefícios concedidos pelo INSS, existe o auxílio-doença.
Este benefício é concedido ao trabalhador, homem ou mulher, que fica impossibilitado de exercer a sua função por mais de 15 (quinze) dias consecutivos ou intercalados nos últimos dias pela mesma doença.
Lembrando que se o atestado for de menos de 15 dias, o salário é pago pelo empregador e não há necessidade de acionar o INSS para o recebimento de qualquer benefício.
Mas se for necessário o afastamento superior a 15 dias além de ter que dar entrada do pedido no INSS, o segurado ainda terá que passar por perícia e, dependendo do caso, apresentar outros documentos para receber o benefício.
2. Quem tem direito de pedir auxílio-doença?
É trabalhador contribuinte do INSS? Então você tem direito a receber o auxílio. Mas não basta isso, ainda devem ser atendidos os seguintes requisitos:
2.1. Período mínimo de contribuição – Carência:
Carência nesse caso, significa o pagamento mínimo de 12 contribuições ao INSS. O trabalhador deve comprovar que tem pelo menos 12 contribuições, que fez 12 pagamentos. Cumprido isso, já está no caminho.
Parece óbvio, mas esse requisito é muito importante porque em algumas situações se você ficou desempregado.
Mesmo que não esteja contribuindo para o INSS, você tem direito a receber os benefícios do INSS, inclusive o auxílio-doença. O pessoal chama isso de período de graça, mesmo sem contribuir, você mantém o status de segurado.
Quer saber se você está em período de graça, acesse esse link: ACESSAR AQUI
2.3 Incapacidade de trabalhar.
Ocorrendo um evento de saúde, uma doença que afaste do trabalho por mais de 15 dias, o segurado do INSS poderá solicitar o auxílio-doença.
O evento de saúde pode uma doença que se manifeste ou um acidente.
Em caso de doenças profissionais, acidente de trabalho o período de carência pode ser afastado, mas depende da perícia realizada pelo INSS.
Também afasta a necessidade de provar a carência de 12 meses, os casos de doenças graves. A lei 8.213/1991 específica as doenças e são essas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
3. Para quem não é pago auxílio?
Podemos dizer para vocês os seguintes caoses mais comuns
a) Perda da qualidade de segurado: se o período de graça que contamos acima passou, o trabalhador perde a qualidade de segurado. Não significa que perdeu o que contribuiu, mas não pode acionar o INSS para receber algum benefício e nesse caso vai ter que regularizar a situação.
b) Prisão: caso o segurado seja encarcerado, o benefício será suspenso.
c) Atestado de menos de 15 dias: se o afastamento for menor que 15 dias, não há necessidade de acionar o INSS. O salário é pago normalmente pelo empregador.
4. Existe auxílio-doença para cuidar de filhos?
Não!
Não existe nas normas que cuidam das aposentadorias do INSS algo sobre auxílio-doença para cuidar de filhos ou de qualquer outro parente.
Mas imaginem a seguinte situação:
Essa é a história de uma de nossas leitoras que chegou através dos nossos canais de comunicação. Vamos preservar o nome da leitora e aqui vamos chamá-la de Gabriela.
Um final de semana tranquilo em casa se divertindo com os 2 filhos, um menino de 3 anos e a menina de 5 anos. É viúva há mais um ano após perder o marido para a Covid-19 e trabalha o dia inteiro.
De repente a filha de 5 leva um tombo – mais um dos milhares desde que começou a andar -, levanta, sai correndo e continua a brincar.
Dia seguinte, a menina não consegue levantar da cama. Fratura na tíbia. Perna engessada, repouso absoluto de 60 dias para uma criança de 5 anos – para quem é pai e mãe imaginem uma criança parada por 60 dias.
O menino continua na escola o dia inteiro. A mulher não tem parentes na cidade onde vive e nem recursos financeiros extras para uma babá para a menina de 5 anos com a perna quebrada,
E agora? Como que a Gabriela vai trabalhar e cuidar da menina?
No caso da Gabriela não existe previsão legal. Não existe nenhuma previsão na lei que rege os benefícios do INSS que possibilite a concessão de auxílio-doença para cuidar da filha. Não existe na lei nenhuma previsão para cuidados com qualquer parente, nada mesmo.
5. E afinal, o que é o Auxílio Doença-Parental?
Esse auxílio-doença parental existe, mas conforme a lei, apenas para os servidores públicos. Com isso, onde fica o princípio da isonomia? Mas isso é discussão para outro artigo.
Pois bem.
Na lei que trata sobre a regras dos funcionários públicos federais, existe a permissão que o servidor fique afastado a cada 12 meses, por um período máximo de 90 dias para acompanhar parente enfermo, podendo ser: cônjuge ou companheiro, filhos, pais, enteados, padrastos ou madrastas e pessoa declarada dependente que viva junto.
É uma regra bem específica que alcança apenas os servidores públicos federais. Existem alguns Estados e Municípios que até possuem esse auxílio, mas depende da lei de cada um e isso pode variar bastante, tem que pesquisar caso a caso.
6. A Justiça já tratou casos de auxílio-doença parental para o INSS?
Esse era o ponto que queríamos chegar e falar para vocês que estão curiosos com o que é possível fazer.
Qualquer questão que envolva o exercício de um direito ou a até mesmo a possibilidade de uma solução que não possua previsão em lei ou que atenda em parte algum grupo e outro não, pode ser levada para a Justiça e provocar o julgamento por um juiz ou tribunal.
No caso de auxílio-doença parental para os beneficiários do INSS ainda não existe uma unanimidade sobre o assunto. Ainda não houve a fala definitiva pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo.
Existem decisões no país todo. Juízes que não concedem e outros que concedem o auxílio.
No caso dos juízes que não concedem, os fundamentos são básicos, usam em consideração a falta de lei e se não há lei que preveja ou obrigue, não existe benefício para conceder.
Por outro lado, no caso dos juízes que concederam o auxílio-doença parental vale a pena a gente dar uma olhada e ver como decidiram.
No mundo do direito a gente um jargão quando um assunto chama a atenção e destoa dos demais, o pessoal fala: Tem um precedente novo!! O que é isso? São decisões que inovam, que trazem algo novo
7. O que as decisões favoráveis dizem sobre auxílio-doença parental?
Temos 3 decisões que vamos destacar aqui.
Não são tão novas – entre 2018 e 2019 -, mas são situações decididas que estamos tendo a oportunidade de trazer aqui para vocês conhecerem e saberem que a Justiça possui seus caminhos e possibilidades.
São situações semelhantes à da Gabriela e que, mesmo que ainda passíveis de recurso, são decisões que provocam os tribunais para um problema que é realidade e afeta um número ainda não levantado de mulheres.
Essas decisões podem servir de incentivo aos legisladores para mudar a lei. Mudar a lei por causa de decisões da justiça é uma questão da filosofia e da ciência do Direito que fica para outro bate papo nosso.
Vamos às decisões favoráveis?
No Distrito Federal, no Paraná e no Rio Grande do Sul, as decisões favoreceram pais com a possibilidade de receberem o auxílio-doença parental em decorrência de doenças de seus filhos.
A 26ª Vara do Juizado Especial Federal do Distrito Federal, deferiu, nos autos nº 0035280-22.2018.4.01.3400, em tutela de urgência, o benefício de auxílio-doença parental, para uma mãe que possui filho de 11 anos com doença rara e grave.
Também foram favoráveis a Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paraná, no Recurso Cível nº 5014556-80.2018.4.04.7003 e a Segunda Vara Federal de Carazinho/RS, no processo nº 5000540-33.2019.4.04.7118, no caso de uma criança com câncer nos rins.
Ao estilo de cada um dos juízes, cada uma das decisões levou em consideração outros argumentos para conceder o benefício e obrigar o INSS a pagar o auxílio-doença.
8. Os detalhes importantes das decisões
Qualquer juiz deve julgar um processo que lhe é apresentado quando a lei for omissa, mediante o uso de princípios do direito. Além disso, existem princípios na Constituição Federal de 1988 que podem ser usados como o direito à vida, à dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade e da prioridade absoluta da criança.
O juridiques das decisões realmente é chato para ficar aqui escrevendo, mas um trecho da decisão de Carazinho vale a pena a gente mostra aqui para ver como os princípios da Constituição Federal tem força ao falar sobre a igualdade, o juiz fez a seguinte afirmação:
“… uma grave contingência de saúde de uma criança, não há diferença entre a necessidade de assistência por parte de uma mãe servidora pública e de uma mãe trabalhadora da iniciativa privada.”
Sabemos então que não tem lei, mas os juízes podem julgar nesse caso, quando que a situação será definitiva e obrigar de maneira geral?
Nesses três casos será definitiva quando ocorrer o trânsito em julgado, é quando não cabe mais recurso.
Obrigar de maneira geral já é outra coisa.
Tanto no STJ ou STF, para que uma decisão tenha efeitos gerais, a matéria tem que passar por um longo caminho, que nós vamos acompanhar e daremos a notícia para vocês.
9. Existe outro caminho? Existe a possibilidade de a lei mudar?
Sim.
Hoje existe um projeto de lei, o Projeto de Lei nº 286/2014, de uma senadora do Rio Grande do Sul, que pretende mudar a Lei Geral da Previdência e incluir um artigo determinando a concessão do benefício de auxílio-doença parental
Para vocês saberem, a alteração é essa:
Art. 63-A. Será concedido auxílio-doença ao segurado por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste da sua declaração de rendimentos, mediante comprovação por perícia médica, até o limite máximo de doze meses, nos termos e nos limites temporais estabelecidos em regulamento.
Vocês podem acompanhar o andamento desse projeto de lei no site do Senado, mas podemos dizer aqui para vocês que o processo está parado desde 2018. O projeto foi até aprovado, mas deve ser colocado para votação no plenário, que ainda não tem data prevista.
*** Registramos que este artigo possui caráter informativo, repassando aos leitores informações de julgados favoráveis e desfavoráveis sobre o tema e que em nenhum momento se vale do mesmo para incentivar a entrada de demandas infundadas ou abarrotamento do judiciário com processos indevidos.
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