STF tem maioria de votos por devolução de ICMS por empresas de energia

Análise foi suspensa pelo ministro Dias Toffoli, que pediu vista

Reprodução

O Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta quarta-feira (4/9) para que as distribuidoras de energia elétrica, como Light e Enel, devolvam valores cobrados a mais de consumidores pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. O julgamento, no entanto, foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

Prevalece o voto do ministro Alexandre de Moraes, que foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Flávio Dino, Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques. O ministro Gilmar Mendes indicou que também deve acompanhar o relator.

Há divergência, no entanto, sobre o prazo prescricional dos créditos. Alexandre votou pelo prazo de dez anos, nos termos do artigo 205 do Código Civil. Fux entendeu ser mais adequado o prazo de cinco anos e Dino votou por não haver prescrição.

Os valores se referem à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, o que foi repassado aos consumidores. Em 2017, o STF decidiu pela exclusão do tributo e, com isso, as empresas passaram a ter créditos tributários. E uma lei de 2022 determinou que as distribuidoras devolvessem também o que foi cobrado irregularmente dos consumidores.

A Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica questionou a devolução afirmando que a norma de 2022 transfere indevidamente às distribuidoras a obrigação do repasse, constituindo expropriação sem o devido processo legal.

Voto do relator

Para Alexandre, os valores de repetição de indébito devem retornar a quem pagou a maior. Com isso, a Light e a Enel devem devolver as cobranças a mais relativas à inclusão do ICMS.

“Esses valores correspondentes ao indébito tributário são aqueles que, na origem, foram pagos pelas empresas concessionárias de energia elétrica e, por causa desse ônus, acabaram compondo a tarifa de energia elétrica. Uma vez que venham a ser considerados tributos indevidos, o respectivo valor deve ser considerado, em sede de política tarifária, também aos usuários”, disse o relator.

“Se lá atrás, em virtude da incidência do tributo, as concessionárias ‘socializam o prejuízo’, agora devem abater aquele prejuízo dentro da mesma política tarifária. Se as concessionárias socializaram os prejuízos, obtiveram a repetição de indébito”, prosseguiu ele.

O ministro rejeitou o argumento de que a matéria deveria ter sido regulada por meio de lei complementar por envolver relação tributária. Para Alexandre, na verdade, a discussão versa sobre política tarifária, sem a necessidade da edição de lei complementar.

ADI 7.324