STF reconhece direito de ex-servidor não concursado a FGTS

Os funcionários que tiveram o contrato de trabalho com o Poder público declarado nulo por não terem sido aprovados em concurso público têm, mesmo assim, direito aos depósitos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). A decisão foi tomada pelo plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) em julgamento na última quarta-feira (13/6).

O RE 596478 (Recurso Extraordinário) foi interposto pelo estado de Rondônia, com a participação de vários outros estados como amici curiae, contra uma decisão do TST (Tribunal Superior do Trabalho), que reconheceu o direito ao FGTS nesses casos.

Por maioria, o Supremo negou provimento ao recurso e manteve a decisão da Justiça do Trabalho. Ficaram vencidos os votos da ministra relatora do caso, Ellen Gracie (aposentada), além de Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio.

A ação questionava um dispositivo legal segundo o qual é devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato tenha sido declarado nulo por descumprir um artigo da Constituição Federal (artigo 37, parágrafo II) — que estabelece a necessidade de concurso público para o preenchimento de cargos no setor público.

Mais especificamente, o estado de Rondônia questionava o artigo 19-A da Lei 8.036/1990, com a redação dada pela MP 2.164-41/2001 (Medida Provisória).

Com repercussão geral reconhecida pelo STF, o recurso começou a ser julgado em novembro de 2010. Na ocasião, Ellen Gracie e Cármen Lúcia votaram para dar provimento parcial à ação, enquanto Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ayres Britto, indeferiram o recurso.

Interesses inconfessáveis

Ao apresentar seu voto-vista, Joaquim Barbosa sustentou que é dever do Estado corrigir os desvios cometidos pela gestão do Poder Público — uma vez que a contratação sem concurso foi manifestamente contrária ao dispositivo da Carta Magna.

Barbosa também ponderou que é impossível julgar a postura moral do funcionário que aceitou o cargo sem concurso público. Não se pode saber se ele agiu, a priori, de má-fé ou boa-fé.

O ministro ainda ressaltou que uma decisão conivente do Supremo abriria caminho para a satisfação dos interesses “inconfessáveis” que muitas vezes motivariam a contratação irregular de servidores públicos.

O ministro Marco Aurélio teve o mesmo entendimento. Para ele, a contratação sem concurso é uma relação jurídica nula: seus efeitos devem ficar restritos ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados, e nada mais.

O ministro Luiz Fux também se pronunciou nesse sentido.

Natureza transitória

O ministro Ricardo Lewandowski seguiu a divergência aberta anteriormente por Toffoli. No seu entendimento, o artigo questionado é uma norma de transição, e caso alguém tenha agido com culpa ou dolo na contratação do servidor, deverá responder regressivamente nos termos do próprio artigo 37 da CF.

O ministro Celso de Mello também chamou atenção para a natureza transitória da norma, sendo impossível haver efeitos retroativos na decretação de nulidade do contrato de trabalho. Para ele, o contrato produz integralmente efeitos até a data em que é declarado nulo.

“Daí a sensibilidade do legislador ao formular a regra do direito transitório, para precisamente reger essas situações ocorrentes em ordem a não prejudicar os hipossuficientes”, completou Celso de Mello.

Para completar a apertada maioria, o ministro Cezar Peluso também votou para negar provimento ao recurso.

*Com informações do STF